Проблеми в публічних закупівлях

Відсутність бюджетних коштів у публічних закупівлях - чи можливо взагалі не платити.

Відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі – «Закон») за результатами проведення процедури публічних закупівель, надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари між замовником і учасником (переможцем торгів) укладається договір про закупівлю.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону. До істотних умов оплатного договору традиційно відносять умови про ціну. Як правило, замовник зобов'язаний оплатити товар або роботи після їх прийняття, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк їх оплати.

Відповідно до положень Закону замовниками, що забезпечують потреби держави, крім органів державної влади та місцевого самоврядування, можуть бути також інші  юридичні особи, які за джерелами фінансування є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів. Досить часто замовники в умовах договору про закупівлю зазначають певні відкладальні строки (обставини), які залежать від належного бюджетного фінансування замовника - з метою відтермінування строків оплати за поставлені товари, виконані роботи чи послуги або з метою звільнення від відповідальності за невчасну оплату товару (форс-мажор).  Щоб зрозуміти, чи правомірні такі відкладальні умови в договорі про публічні закупівлі, розглянемо наступну ситуацію.

В умовах договору про закупівлю замовник зазначає, що оплата за поставлений товар здійснюватиметься протягом 10 днів з урахуванням бюджетних призначень або за умови надходжень відповідних бюджетних коштів. Замовник сприймає таку умову як відкладальну обставину, з настанням якої в замовника виникає обов’язок оплатити товар протягом 10 днів.

Крім того, у договорі замовник зазначає, що він не несе відповідальності (щодо сплати неустойки, нанесених збитків) за порушення строків оплати товарів у випадку відсутності бюджетного фінансування. Надалі переможець публічних закупівель може чекати скільки завгодно часу на оплату свого товару, робіт або послуг, адже в умовах довготривалої економічної кризи в країні питання бюджетного фінансування доволі непрогнозоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦКУ особи, які здійснюють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Так само стаття 530 ЦКУ передбачає не тільки безпосереднє встановлення у зобов'язанні строку (терміну) його виконання, але й визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати, у цьому випадку зобов'язання підлягає виконанню з настанням цієї події.

При цьому суди критично ставляться до визначення подій, які мають неминуче настати, що робить таке визначення дуже рідкісним явищем. Така подія повинна мати ознаки абсолютної невідворотності та неминучості. Наприклад, такою подією може бути момент смерті особи, закінчення перебігу певного терміну тощо. Водночас надходження коштів від Державного бюджету України, очевидно, не є обставиною, яка має неминуче настати, а тому вона прямо суперечить статтям 212, 530 ЦКУ.

Якщо зміст правочину суперечить ЦКУ та іншим актам цивільного законодавства, то це є підставою недійсності правочину.  Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин) (стаття 215 ЦКУ). Подібна норма передбачена в статтях 36, 37 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до яких, якщо договір про закупівлю не відповідає нормам цивільного та господарського кодексів з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, то він  є нікчемним. Таким чином, будь-які умови щодо строків оплати товару залежно від надходжень відповідних бюджетних коштів (кошторисних призначень)  суперечать ЦКУ та є недійсними (нікчемними).

Аналогічна ситуація стосується й умов щодо звільнення від відповідальності за невчасну оплату товару у випадку відсутності бюджетного фінансування –  такі умови також є нікчемними. Дійсно, ч. 3 ст. 550 ЦКУ передбачає, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання. У статті 617 ЦКУ вказано, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за його порушення, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Проте водночас не вважається таким випадком, зокрема, відсутність у боржника необхідних коштів (у т.ч. і бюджетних).

У вищезазначених випадках визнання таких умов недійсними через суд не вимагається, адже вони є недійсними в силу закону. Проте, ураховуючи чинну судову практику, переможцю публічних закупівель у будь-якому випадку варто звернутися до суду з відповідним позовом, якщо він хоче захистити свої права. При цьому треба пам’ятати, що визнання правочину недійсним – це спосіб  захисту порушених цивільних прав та інтересів. З урахуванням наведеного  важливого значення набуває належне з’ясування судом питання щодо того, про захист яких саме порушених прав особи йдеться. Щоб у підсумку не трапилося так, що звернення до суду з вимогами про визнання окремих пунктів договору виявилось передчасним, варто перед поданням позову провести належну претензійну роботу з письмовими вимогами про оплату товару, робіт або послуг із зазначенням про нікчемність окремих пунктів договору. Невизнання або невиконання таких вимог і буде правовою підставою для звернення до суду.

Для прикладу - схожа ситуація була описана в постанові ВГСУ від 26.10.2016 у справі № 910/1459/16.

За фабулою справи 27.06.2013 ТОВ «Інтертехенерго» (далі - Позивач) та ДП «Держекоінвест» (далі - Відповідач) уклали договір про закупівлю певних робіт. Згідно з пунктом 1.3 договору сторони погодили, що обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків. У разі відсутності коштів на оплату виконаних етапів (роботи) початок фінансування й остаточні розрахунки можуть бути перенесені.  Відповідно до пункту 3.3 замовник здійснює попередню оплату в сумі не більше 34 мільйонів гривень на рахунок замовника у разі належного бюджетного фінансування. Відповідно до пункту 3.8 оплата виконаних робіт здійснюється замовником протягом 10 робочих днів із урахуванням бюджетних призначень із моменту підписання сторонами актів приймання виконаних робіт.  А пунктом 3.10 передбачено, що всі виплати за цим договором здійснюються після отримання замовником відповідних бюджетних коштів.

Звернувшись до суду з позовом Позивач просив визнати недійсними пункти договору про закупівлю, а саме: пункт 1.3 договору у частині речення «У разі відсутності коштів на оплату виконаних етапів (роботи) початок фінансування й остаточні розрахунки можуть бути перенесені»; пункт 3.3 договору у частині словосполучення «У разі належного бюджетного фінансування...» та «...з моменту надходження таких коштів на реєстраційний рахунок замовника»; абзац 2 пункту 3.8 договору в частині словосполучення «...з урахуванням бюджетних призначень...»; пункт 3.10 договору (повністю).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.03.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016, позов задоволено повністю. Постановою ВГСУ від 26.10.2016 касаційна скарга Відповідача залишена без задоволення, а постанови судів першої та апеляційної інстанції залишено без змін.

В обґрунтування своїх рішень суди зазначили, що норма ст. 530 ЦКУ передбачає встановлення в зобов'язанні як безпосереднього строку (терміну) його виконання, так і визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати. В іншому ж випадку кредитор має право вимагати його виконання в будь-який час. Разом із тим сторони в пунктах 1.3, 3.3, 3.8 та 3.11 договору визначили строк виконання відповідачем зобов'язання з оплати виконаних робіт вказівкою на умову отримання замовником відповідних бюджетних коштів (кошторисних призначень), однак така подія не може бути визнана такою, що неминуче має настати, оскільки наявність бюджетного фінансування є обставиною, яка має характер такої, що може і не настати.

Так само вищезазначені пункти суперечать приписам статті 617 ЦКУ, виходячи зі змісту якої відсутність у боржника необхідних коштів не звільняють боржника від відповідальності за порушення зобов'язання (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 у справі № 11/446 та постанові Вищого господарського суду України від 03.12.2012 у справі № 5011-16/4107-2012).

Замість висновків.

Сфера правового регулювання публічних закупівель є водночас новою і старою. Новою, тому що профільний закон ухвалено менше року тому, а старою, тому що представники органів державної влади звикли працювати ще по-старому, із часів дії закону про здійснення державних закупівель, не звертаючи уваги на нові зміни. У свою чергу, основною метою ухвалення нового Закону є підвищення рівня конкуренції та професійності у сфері державних закупівель, запровадження нових підходів щодо здійснення закупівель. І тільки активна позиція учасників закупівель щодо захисту своїх прав шляхом оскарження невідповідності процедури закупівель або договорів може призвести до зменшення випадків порушення їхніх прав у майбутньому.
Джерело:http://biz.nv.ua/ukr/experts/novinskyi/problemi-u-publichnih-zakupivljah-295138.html